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宋儒亮

法治广东研究中心 中国医学论坛报第二届医事法学理事会理事长 广东省医学会医事法学分会 前任主任

基于行政监管和法律责任衔接等关键需要，《医疗事故处理条例》，仍在适用；医疗事故本身，仍被保留。其中，在“接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的”之情形时，究竟是卫生主管机关“直接判定”还是“转由医学会进行医疗事故鉴定再判定”，这两种不同的选择之间有什么中间地带，以及进行直接认定又在条件、程序和权利义务等方面还有什么说道，需要完善什么程序，等等，不仅备受立法关注，也更为当前执法、司法和守法所争议。

关于这个事宜，结合《医疗事故条例》，重点论述如下。

一、卫生主管机构直接进行医疗事故判定

卫生主管机构直接进行医疗事故判定，也是有法可依。其中，下列这些条件的满足，是基本要求。

第一，医疗机构主动履行重大医疗过失行为的报告职责

《医疗事故处理条例》第十四条第二款规定：“发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：(一)导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；(二)导致3人以上人身损害后果；(三)国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。”

这就意味着，“有进行报告”+“有发生重大医疗过失行为”，是卫生主管机关得以直接进行医疗事故判定的前提条件。

不满足这方面的条件，卫生主管机关难直接进行医疗事故判定。

第二，卫生主管机关在接到报告后当进行的履职活动

《医疗事故处理条例》第三十六条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告后，除责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大外，应当组织调查，判定是否属于医疗事故；对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”

据此，收到重大医疗过失行为报告之后，卫生主管机关须进行下列三方面工作：

一是，止损。责令医疗机构及时采取必要的医疗救治措施，防止损害后果扩大；

二是，判定。组织调查，判定是否属于医疗事故。这就意味着，卫生主管机关是有权直接进行医疗事故判定的，当然，这是有上述前提的。

三是，转交。对不能判定是否属于医疗事故的，应当依照本条例的有关规定交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。《医疗事故处理条例》第二十四条规定：“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。在特殊情况下，医学会根据医疗事故技术鉴定工作的需要，可以组织医患双方在其他医学会建立的专家库中随机抽取相关专业的专家参加鉴定或者函件咨询。符合本条例第二十三条规定条件的医疗卫生专业技术人员和法医有义务受聘进入专家库，并承担医疗事故技术鉴定工作。”

这意味着，有“止损”、“判定”和“转交”，是卫生主管机关在直接进行医疗事故判定的履行表现。

第三，卫生主管机关收到医疗事故技术鉴定书后当有的履职活动

在履行“止损”、“判定”——《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”《医疗事故处理条例》第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”——职责之后，在又收到医学会有关之前已转交的不能直接进行医疗事故判定的“ 重大医疗过失行为的报告”提交的医疗事故技术鉴定书之后，卫生主管机关应当进行以下工作：

一是，审核。针对该医疗事故技术鉴定书，卫生主管机关对其中参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见；

二是，认可。针对该医疗事故技术鉴定书，经卫生主管机关审核，对符合《医疗事故处理条例》规定作出的医疗事故技术鉴定结论，作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿调解的依据；

三是，否认或者重新鉴定。针对该医疗事故技术鉴定书，经卫生主管机关审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定，对医疗事故技术鉴定结论享受是否认可或者重新鉴定的裁定权。

这意味着，接到“重大医疗过失行为的报告”之后，究竟是“直接判定”还是“转由医学会进行医疗事故技术鉴定”，卫生行政主管机关享有自由裁量权。而这就为权力可能被滥用提供了土壤条件。

第四，卫生主管机关直接进行医疗事故判定的例外或者特定情形

规律上说，事情进展，有常态，就有例外。医疗事故认定，也如此。

这方面，主管卫生工作的部委的答复、批复等直接给出了答案，

比如，《原卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》

黑龙江省卫生厅：

　你厅《关于如何认定不规定：“配合医疗事故技术鉴定方事故等级和责任程度的请示》(黑卫医发〔2004〕606号)收悉。经研究，现对医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任问题答复如下：

　一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准(试行)》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。

  二、医疗机构无故不参加随机抽取专家库专家的，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会向患者说明情况，经患者同意后，由患者和医学会按照有关规定随机抽取鉴定专家进行鉴定。

  三、医疗机构有上述情形之一，而对判定或者鉴定结论不服，提出医疗事故技术鉴定或者再次鉴定申请的，卫生行政部门不予受理。

    此复。

二〇〇五年一月二十一日

又比如，《原卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发﹝2005﹞28号）

其规定:“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任程度请求的，卫生行政部门可以委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定”。

再比如，《原卫生部关于卫生行政部门是否有权直接判定医疗事故的批复》（卫政法发[2007]135号）

其规定，“根据《医疗事故处理条例》第二十条、第三十六条等有关规定，对不需要进行医疗事故技术鉴定的或者医疗机构不如实提供相关材料、不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，卫生行政部门可以依据调查结果对医疗事故争议进行直接判定。”

显然，这些答复或者批复，是医疗事故判定必须遵守的规矩，本质上仍是卫生主管机关享有的自由裁量权范畴。

二、卫生主管机构未径直进行医疗事故判定

在不符合《医疗事故处理条例》第十四条第二款之规定情况下，卫生主管机关不直接进行医疗事故判定，而是转交医学会先进行鉴定，然后再根据鉴定结论情况，依法进行判定。

这可见《医疗事故处理条例》第二十条，其规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”

据此，在医疗事故判定问题上，卫生主管机关自由裁量权行使的自由度是很大的，在“直接判定”还是“转鉴定再判定”之间，界限或者边线不清晰，也不明确。“细节就在魔鬼之中”。这些风险，值得认真对待，并在程序要予以堵塞并杜绝。

三、完善医疗事故判定事宜的程序思考

实现公平正义，必须把权力关在制度笼子里！这在医疗事故判定和鉴定领域，也不例外，且更具有紧迫性。

众所周知，医疗事故认定，是一个专业性、争议性和社会性等都很强的专门工作。要尽快完善卫生主管机关直接医疗事故判定程序，更好推进高质量医疗事故认定，是我们共同的目标。我们也知道，从《医疗事故处理条例》立法来看，赋予卫生主管机关直接判定医疗事故的权力，目的就是为了更快捷处理医疗事故争议，但在赋予其直接判定医疗事故以提升工作效率的同时，如何再进行判定与进行鉴定事宜上更好衡平效率与公平二者关系上，目前问题仍未理顺，仍存在难题。尽管在这些关键环节——医疗事故判定与医疗事故技术鉴定事宜上——设置了诸如“进行报告”、“发生了重大医疗过失行为的”、“止损”、“判定”、“转交”，等等程序，但不可否认，在“直接判定”还是“转由鉴定”问题上，卫生主管机关仍享有不受制约的、很大自由裁量权，如何统筹兼顾判定与鉴定上的效率与公平，仍考验着医疗事故认定的公信力。其中，这些问题，值得密切注意：

比如，面对“发生了重大医疗过失行为的”，若医院不主动报告，或者患方提出报告，此时，卫生主管机关是否接受并直接予以医疗事故判定？如果不行，面对医方和患方的救济，是否存在不公正之追问；

又比如，“直接进行判定是还是不是医疗事故”不是容易回答之事。科学回答，不仅要有非常强的专业性，其中可能面对学术前瞻性挑战，其中，对此是选择“是”还是“不是”，判定依据又是什么？显然，这就是“不确定性”，该如何公正把控，《医疗事故处理条例》并没有直接回答，也缺乏程序性保障。

还比如，卫生主管机关毕竟是行政机关，其直接进行医疗事故判定，如何保障是科学、可信任。在可否鉴定问题上，又有什么证据证明作为行政机关的卫生主管机关要比作为技术鉴定的医学会更有发言权？《医疗事故处理条例》本身，也没有回答。

一言以蔽之，赋予行政机关直接判定医疗事故，背后最大的考验就是如何实现效率与公平的衡平。从实践来看，在医疗事故判定事宜上，《医疗事故处理条例》有体现效率，但如何让权力在法治轨道推进，如何在兼顾公平上找到效率与公平的衡平点，仍存在很大的问题。这些问题，《医疗事故处理条例》本身而言，既没有给出具有程序规范意义的指引，也没有给出让人信赖的答案。本案，就是。

有法可依，并不是终结！既然《刑法》仍有医疗事故罪的规定，既然《医疗事故处理条例》仍然保留，既然仍有医疗事故判定需求，那么在医疗事故认定判定事宜上，必须实现效率与公平的衡平，其中，完善卫生主管机关直接进行医疗事故认定程序，就是推进高质量医疗事故界定的重点工作，方式上，可以通过对《医疗事故处理条例》进行修法，通过健全完善“直接判定”与“转交医学会鉴定后再判定”之间的衔接程序，以程序公正实现推进高质量的医疗事故判定的目的。

正是知晓了这些来龙去脉，当我们又面对敬畏的《刑法》、我们无奈的《医疗事故处理条例》与我们仍不断在争议的医疗事故时，医事法学同道们当更要有一份危机感与紧迫感，那就是更期待早日把医疗事故判定的程序修改与完善提到立法日程之内，更期望通过程序的完善让程序正义来更好衡平医疗事故判定上当有的公平与效率。